Yargıç duruşmada uyursa neler olur?

1 Kasım 2008 tarihli basında, `Yargıç uyudu, dava tekrar` başlığıyla şu haber vardı: Uyuşturucu kaçakçılığı suçundan yargılanan R. Cesan ve R. Mas, Sydney`de ilk mahkemece hüküm giyerler.

Ancak, Avustralya Yüksek Mahkemesi hükümlülük kararını şu gerekçeyle bozar: `Uyku apnesi olan yargıç duruşmada uyumuştur; duruşma yeni baştan yapılarak hüküm kurulmalıdır.`

Avustralya Yüksek Mahkemesi, olayda istinaf, yani yeni baştan duruşma yapma yetkisini kullanmamıştır.

Esasen bu yetki yüksek mahkemelerce çok az kullanılır.

Apne, yeterli oksijen alamamaya, yorgunluğa, sinirliliğe, toplumdan kaçmaya, çekingenliğe yol açan bir hastalık.

Ancak konumuz apnenin ne olduğu değil.

Konumuz, yargıcın duruşma sırasında uyumasının yargılama hukukunda doğurduğu hukuksal sonuç.

Bilindiği üzere, duruşma yargıcının duruşma sırasında sunulan kanıtlarla olan ilişkisi, Tanrı ile kul ilişkisi gibidir. Araya hiçbir araç/aracı giremez; duruşma doğrudan ve yüze karşı yürütülmek zorundadır.

Bunun sonucu da bellidir: Körler, sağırlar gibi duruşmayı izleme olanaklarından yoksun olanların `duruşma yapma yeterlilikleri` yoktur. Dolayısıyla bu kişiler, duruşma yargıçlığı yapamazlar.

Uyuduğu için duruşmayı izleyemeyen bir yargıç da, kör, sağır birinden farksızdır. Çünkü, böyle bir yargıç, duruşmada `bedenen/fizik olarak vardır`, ama `fikren/düşünce olarak yoktur`.

Uyuyan, duymayan, görmeyen biri, yalnızca düş kurabilir.

Ancak, sesleri, çığlıkları işitemez ki, yaşananları değerlendirebilsin.

Yüz kızarmalarını, terlemeleri, titremeleri, yüzdeki kıpırdanmaları, kekelemeleri, bocalamaları, el kol hareketlerini göremez ki, kanıtları değerlendirebilsin.

Yaşananları, kanıtları değerlendiremeyen biri ise, elbette (vicdani) kanı oluşturamaz, gerçeklik yargısı kuramaz.

Bu durumda uyuyan birinin tekli yargılamada, yani tek yargıçlı bir mahkemede zaten yargıçlık yapması olanaksızdır; düşünülemez.

Toplu yargılamada, yani çok yargıçlı bir mahkemede ise, yargıçlardan biri uyumuşsa, mahkeme; `bedenen/fizik olarak var` olan, ancak `fikren/düşünce olarak yok sayılan` bir yargıçla toplanmış demektir.

Yargılama hukuku açısından bu beriki durumun anlamı açıktır: Mahkeme, fizik/maddi olarak görünüşte tam sayıda toplanmıştır. Ancak, böyle bir mahkeme, düşünce/öz olarak gerçekte eksik sayıda yargıçla toplanmış; bir başka deyişle yasaya aykırı biçimde oluş(turul)muştur.

Bu ise, bütün hukuk dizgelerinde kesin bozma nedenidir. Elbette bizde de (Ceza Yargılama Yasası[CYY], m. 289/1-a, e).

Bu nedenlerle uyuyan yargıçla yapılan yargılama ve verilen bir karar, hukuk açısından hiçlik (butlan) yaptırımıyla sakattır.

Öyleyse duruşma, a`dan z`ye yeni baştan yapılmak zorundadır.

Özetle Avustralya Yüksek Mahkemesinin bozma kararı doğrudur, yerindedir; küresel hukuka uygundur.

Bütün bunlardan şu sonuçlar kolaylıkla çıkarılabilir. Uyku apnesi olan ya da sağır bir yargıç, algılama kapıları dış dünyaya kapalı olduğundan, denetim yargılaması da yapamaz.

Buna karşılık, kör bir insan, denetim yargılaması yapan bir organda, sözgelimi Yargıtayda yargıçlık yapabilir.

Çünkü yargıtaylar (doğru deyişle `bozma mahkemesi` [la cour de cassation]) hiçbir zaman ilk mahkemedeki anlamda duruşma yapmazlar, yapamazlar. Yüksek mahkeme dizgelerinde olduğu gibi istinaf yetkileri yoktur. Bu nedenle yargıtayların yargılama ve hüküm kurma etkinlikleri sınırlıdır. Yargıtay yargıçları, mahkemenin yaptığı yargılamayı ve kurduğu hükmü, herkese kapalı bir salonda kendilerine yüksek sesle anlatılan dosya üzerinden gizli olarak inceler, görüşür ve tartışırlar; karar verirler. Dolayısıyla sadece hukuksal açıdan denetler; denetleyebilirler. Bunun dışına asla çıkamazlar.

Dosyadaki tutanakların, yazıların ise, bugüne dek terledikleri, titredikleri, kızardıkları, bocaladıkları, yüksek sesle konuştukları, kekeledikleri, el kol hareketleri yaptıkları hiç görülmemiştir.

Esasen salt hukuk denetimi yapan bir yargıcın bunları bilmesine gerek de yoktur. Zira, denetim yargılaması, kanıtları değerlendirmek ve vicdani kanı (yargısı) oluşturmak için değil, yapılan yargılamanın ve verilen kararın sadece hukuka uygunluğunu denetlemek için icat edilmiştir; varlık nedeni (la raison d`ˆtre) budur.

Hukuka aykırılık varsa, dava yine ilk mahkemeye gidecek, duruşma yeniden başlayacak, son kararı yine duruşma yargıcı verecektir.

Hüküm kurmanın her durumda duruşma yargıcının tekelinde olmasının temelindeki bu özgün ve derin felsefe; eğer iyi algılanamazsa ve kavranılamazsa, `duruşma yargıcı olma` ile `denetim yargıcı olma` arasındaki ayrım ve sonuçları da anlaşılamaz; iki kavram ve kurum birbirine karıştırılır.

Böylesine yüzeysel bir uygulamada, sistem kökünden yıkılır; yıkılmaya mahkûmdur.

İşte bütün bunları yönlendiren ilkeye de, duruşmada `yüze karşılık/yüz yüzelik ilkesi` denir.

Bu ilke, daha önce değinilen `aracısızlık/doğrudanlık ilkesi`ni tamamlar. Duruşmada yapılan bütün işlemlerin yargıcın ve katılanların yüzüne karşı olması; özellikle sanığın kanıtın kendisiyle yüzleşerek onu sorgulama ve çürütme olanağının ve hakkının güvence altına alınmasını, yargıya demokratik güveni, denetimi, etkinliklerin/işlemlerin açıklığını, saydamlığını, başkalarına aktarılabilmesini sağlar (CYY, m. 289, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi[AİHS], m. 6/3-d).

Duruşmayı yönlendiren olmazsa olmaz ilkeler elbette bu kadarla sınırlı değildir.

Konu özellikle bu ilkeleri göz ardı eden ülkemiz açısından çok önemlidir.